El funcionario de la planta baja de la Casa Rosada -intermedio, no top- le explicó al cronista que en la Argentina hay un doble discurso de los empresarios, que "prometen lisas y juegan rayadas", ilustró.
Polémicos papeles que complican la relación entre los empresarios y el Gobierno
El siguiente relato no es para que la buena gente de la agencia de prensa Personally sufra un ataque de pánico por su cliente Arcor, sino solamente una contribución para un debate profundo y reflexivo que se merecen empresarios y gobernantes:
Cuando el periodista replicó que no era un defecto exclusivamente de los empresarios y que es el Gobierno nacional quien más promete y no cumple (para muestra, todo lo vinculado a la obra pública de infraestructura diversa), el funcionario exhibió papeles con membretes y sellos, y todo cronista sabe que cuando eso ocurre es más complicado jugar al sofista.
Concretamente, lo que el funcionario dijo fue que hay empresarios que le aseguran al Gobierno nacional su apoyo en instancias críticas como la renegociación de la deuda externa pública, pero a la vez evalúan demandas al propio Gobierno nacional por la quita enunciada hace 1 año en Dubai, y que luego fue levemente mejorada con la deuda con el FMI como factor de ajuste.
El ejemplo se refiere a la alimentaria Arcor, cuyo presidente, Luis Pagani, también es titular de la Asociación Empresaria Argentina.
Si bien AEA no fue invitada a la mesa del Consejo del Salario, es una entidad muy representativa y que ha ensayado varios acercamientos con el presidente Néstor Kirchner.
Así, en su reunión plenaria del 2 de junio, AEA encomendó a Pagani darle su apoyo a Kirchner, en presencia del Presidenca.
Pagani leyó: "(...) Desde AEA apoyamos también las negociaciones que su Gobierno está manteniendo con los acreedores externos privados. Quiero decirle que, como empresarios, vemos en esta etapa crucial de definiciones, signos muy alentadores que nos hacen esperar una pronta y satisfactoria conclusión de las negociaciones.
La restructuración de la deuda pública y de las empresas y la
consiguiente salida del default significarán un hito muy importante
que facilitará -sin duda- el acceso al crédito necesario para financiar
nuevas inversiones productivas por parte de las empresas y un acceso
más pleno a los mercados mundiales.
Nuevas inversiones son más empleo, para lo cual es importante
también que se aprueben normas que faciliten a los empresarios la
inversión. (...)"
Sin embargo, según el funcionario de la planta baja de la Casa Rosada, en esos días Arcor ya había recibido el dictámen solicitado a un estudio jurídico para evaluar si convenía demandar al Estado nacional por la quita ofrecida a los tenedores de deuda.
"¿Ves el doble discurso?", se atrevió a tutear al cronista el funcionario público.
Arcor adquirió en el mes de mayo de 2001 activos emitidos en el marco del Programa de Letras Externas de Mediano Plazo creado en el año 1993 (Decreto 1588/93), respecto del cual las Letras adquiridas son la Serie N° 74. Dicha Serie fue emitida por disposición de la Resolución Conjunta de las Secretarías de Hacienda y Finanzas N° 63/01 y 23/01, que además aprobó, entre otra documentación complementaria aplicable a dicha Serie, sus "Términos y Condiciones" y la "Decimocuarta Escritura de Fideicomiso Complementaria".
Para U24 es lógica la posición de Arcor en defensa de los intereses de sus accionistas, así como es absurda toda la propuesta de oferta del Gobierno K. Pero, precisamente por esto, no se entiende por qué en el marco de AEA, Pagani le dio su apoyo a la quita que sólo permite contar con un antecedente para que las empresas privadas estafen de igual modo a sus inversionistas en ON y otros títulos.
En fin, más allá de las elucubraciones, el documento exhibido a U24:
1. ¿Qué es lo que compró Arcor?
(...) Con relación a esto último, corresponde destacar que al lanzarse al Programa de Letras Externas de Mediano Plazo, el Estado Nacional y Chase Manhattan Trustees Limited firmaron una Escritura de Fideicomiso. Si bien esta Escritura no se encuentra entre la documentación que nos fuera remitida (y sería conveniente que nos la puedan conseguir para completar nuestro análisis legal), teniendo en cuenta lo que surge de Decimocuarta Escritura de Fideicomiso (complementaria de aquella) y lo que es práctica usual en este tipo de operaciones financieras, en ese documento se le habría asignado a aquella entidad financiera el rol de Fiduciario, para que ejerza la representación fiduciaria de los tenedores de las Letras que se emitan en el marco del Programa de Letras Externas de Mediano Plazo. Esto explica, entre otras cosas, que sea el Chase Manhattan quien, de acuerdo a los Términos y Condiciones, deba declarar la existencia de un caso de incumplimiento y notificarlo a la República Argentina, y que en principio sea través de aquella entidad que deban canalizarse la acciones legales tendiente a la ejecución de las Letras (cuestión que se analiza más adelante, en el capítulo 6).
La principal peculiaridad que presenta la emisión de la Serie 74 es la posibilidad de utilizar las Letras, en caso de default, al pago de impuestos. Para ello, poco tiempo antes de la emisión de esa Serie, se dictó el Decreto 424/01 que autorizaba al Ministerio de Economía a incluir en los términos y condiciones de los títulos que estaban por lanzarse, esta "Opción de Crédito Impositivo".
2. ¿Dónde presentar la demanda?
2.1. Jurisdicciones posibles: Inglaterra, New York y Argentina (Cláusula 18, b, de los Términos y Condiciones de las Letras).
2.2. Nos inclinamos por iniciarla en la Argentina, porque si se inicia un juicio en el exterior, y a no ser que se puedan embargar bienes en esos países (ya hemos visto en los casos de bonistas particulares y fondos buitres que ello no es del todo sencillo), necesariamente para ejecutar una sentencia favorable (especialmente si se apunta a la aplicación de los títulos al pago de tributos) habría que iniciar un proceso en Argentina. Por eso, creemos que lo más conveniente es directamente iniciar el juicio aquí.
2.3. Dentro de la Argentina, quizás pueda ser aconsejable iniciar la demanda en un juzgado federal de Córdoba, debido a que la jurisprudencia de los tribunales federales del interior suele ser más favorable en estos casos, en comparación a la de sus pares en la Capital Federal. No obstante, no podemos descartar posibles cuestionamientos de competencia, ya que si bien podría llegar a demostrarse que el domicilio fiscal de Arcor está en Córdoba, y no en Capital Federal, dentro del complejo esquema contractual parecería que el lugar de cumplimiento del contrato estaría signado por el sitio en el que debieron haberse pagado las Letras. Y si bien ello no surge en forma expresa de los antecedentes remitidos, suponemos que los pagos debieron realizarse en cuentas abiertas por Arcor ya sea en las entidades bancarias a través de las cuales suscribió las Letras (Banco Rio y Banco Galicia), o bien en la Caja de Valores (uno de los Agentes de Pago designados en los Términos y Condiciones), presumiblemente situados –en todos los casos- en Capital Federal.
3. ¿Cuál es la vía aconsejable?
3.1. Acción de cumplimiento contractual, mediante la cual se perseguiría la ejecución de las condiciones originales de emisión de las Letras.
3.2. La vía del amparo no nos parece del todo factible debido a: a) la complejidad del asunto que advertimos luego de analizar detenidamente la documentación contractual; b) el vencimiento del plazo de 15 días, al menos computándolo desde la última norma que afectó los Términos y Condiciones; c) se desvirtuaría un poco el reclamo de fondo, que sería básicamente el cumplimiento de los Términos y Condiciones de las Letras, lo que no se compadece del todo con una pretensión amparista; y d) la eventual obtención de una medida cautelar, podría no ser efectiva teniendo en cuenta el efecto suspensivo que la Ley de Amparo le asigna al recurso de apelación.
4. ¿Cuál sería el objeto de la demanda?
En teoría podría solicitarse el cobro de las Letras en efectivo y, en subsidio de ello, su aplicación al pago de tributos, aunque los Términos y Condiciones no son del todo claros en cuanto a si se trata de posibilidades excluyentes.
Podría, si no, apuntarse exclusivamente a esto último, decisión que, en caso de adoptarse, estaría justificada básicamente en estas tres razones:
a) Son, en principio, escasas las probabilidades de obtener un resultado en cuanto a lo primero, por aplicación de la jurisprudencia de la Corte en el caso "Brunicardi";
b) De obtenerse eventualmente un resultado favorable, existen más riesgos de que el monto a pagar en efectivo de acuerdo a esa hipotética sentencia sea luego sometido a un régimen de consolidación de deudas, difiriéndose el pago durante varios años;
c) La Opción de Crédito Fiscal es lo que diferencia a Arcor, en cuanto tenedor de estas Letras, del resto de los acreedores del Estado;
5. ¿Puede pedirse una medida cautelar?
5.1. Si bien no puede asegurarse su obtención, podría solicitarse una medida cautelar en cuya virtud se disponga lo siguiente: a) suspensión de los efectos de la normativa cuestionada, permitiéndole a Arcor aplicar las Letras al pago de impuestos, al menos en forma parcial y con respecto de los vencimientos impositivos que tengan lugar desde la concesión de la medida cautelar y hasta la resolución del expediente; o bien b) se ordene a la AFIP a que abstenga de iniciar o continuar acciones o procedimientos administrativos o judiciales contra Arcor tendientes al cobro compulsivo de impuestos, por hasta el monto de las Letras.
5.2. Una vez lanzada formalmente la reestructuración de la deuda, podría pedirse como medida cautelar que le permitan a Arcor aplicar las Letras al pago de impuestos, al menos hasta el monto correspondiente al valor nominal del bono elegible por la empresa en la reestructuración.
6. ¿Existe algún trámite previo a la demanda?
1) Si se apunta exclusivamente a la aplicación de las Letras al pago de impuestos, podría ser recomendable seguir el trámite contractual de "Opción de Crédito Fiscal" (cláusula 6.g. de los Términos y Condiciones), aún sabiendo que éste no prosperará porque la Caja y/o la AFIP lo trabarán alegando las normas que suspendieron esa posibilidad. Esa negativa le daría mayor fuerza, en nuestra opinión, al reclamo y a la legitimación para accionar.
2) Contractualmente parecería existir otro paso o requisito previo, que ciertamente podría trabar o dificultar la promoción inmediata de un juicio: la cláusula 12 de los Términos y Condiciones de las Letras parece decir (al menos, en la versión traducida que nos hicieron llegar) que los tenedores de Letras solo podrán iniciar acciones a fin de hacer cumplir tales términos y condiciones, en la medida en que el Fiduciario (Chase Manhattan), habiendo estado obligado a iniciar tales demandas, no las hubiera intentado. Y solo está obligado a hacerlo en la medida en que así se lo requiera una Resolución Extraordinaria o el 25% de los tenedores por escrito. De manera tal que si no se obtiene este porcentaje, y a pesar de que es posible que la jurisprudencia extranjera interprete en forma diferente estas cláusulas (cuestión que debería analizarse con mayor profundidad), hay un cierto riesgo de que un juez argentino sostenga que Arcor no está legitimado para accionar. Es quizás el aspecto más conflictivo del análisis que hemos efectuado.
3) Sin perjuicio e independientemente de lo anterior, creemos que sí sería conveniente ir consiguiendo la lista de los demás tenedores de las Letras, y efectuar consultas informales al Chase Manhattan acerca de los pasos seguidos por el resto de los tenedores y de las acciones a seguir por esa entidad. En base a la información que se obtenga, se evaluaría la conveniencia de realizar una intimación formal al Chase Manhattan para que inicie procedimientos contra el Estado Nacional.
4) A los efectos de preparar la prueba de la eventual demanda, se podría intentar tomar vista del expediente administrativo que motivó el dictado del Decreto 493/04. Para ello, sería necesario acreditar que la vista se solicita como abogados de Arcor o de algún otro tenedor de Letras u otro activo afectado por aquella medida. Aún así, no descartamos posibles reparos por parte de las autoridades al pedido de vista que se formule.
7. ¿Cuál sería la estructura de la demanda?
1. ANTECEDENTES:
Se apuntaría a demostrar las circunstancias en las cuales se hizo la inversión (diarios de la época, testigos, etc.), y la razón que justifica el privilegio de la posibilidad de aplicar las Letras al pago de impuestos. Se alegaría que otros bonos emitidos con anterioridad e inclusive las demás series del mismo programa de emisión carecería de este privilegio, por cuanto se habían emitido en condiciones de "normalidad", a diferencia de estas Letras que fueron creadas en una situación de extrema gravedad financiera. Es decir que de no haberse otorgado ese privilegio, ni Arcor ni el resto de los suscriptores hubieran accedido a aportar fondos. Se diría, además, que nunca se cobró nada en concepto de Capital o Interés, y que tampoco se apuntó a esto sino que lo único que se pretende es aplicar las Letras al pago de impuestos.
2. FUNDAMENTOS.
2.1. Ley aplicable al contrato: ley inglesa (cláusula 18.a. de los Términos y Condiciones). Por ser una legislación extranjera, habría que probarla como si fuera un hecho, para lo cual podría ser necesario requerir un dictamen a un Estudio de ese país, con todas las legalizaciones, certificaciones y demás requisitos formales de rigor. Debería explicarse sucintamente las normas y principios de la legislación inglesa que avalan la pretensión de Arcor.
2.2. Inaplicabilidad de la pesificación: Tal como lo reconoció el mismo Estado Nacional al sancionar los Decretos 410/02 y 471/02, la pesificación sólo se aplica a las obligaciones del sector público sometidas exclusivamente a la legislación argentina. Es decir que el Gobierno no pesificó este crédito, ni lo pudo haber hecho. Creemos que el hecho de que la demanda se inicie en el país y de que eventualmente haya que plantear la inaplicabilidad o inconstitucionalidad (ver puntos siguientes) de normas de derecho público argentino, no cambia la ley (inglesa) del contrato.
2.3. Inaplicabilidad de la suspensión del pago de impuestos con las Letras: Sobre la base de sostener que las Letras se rigen por la ley inglesa, habría que afirmar que las normas argentinas que implementaron el default y la suspensión del pago de impuestos con las Letras no son aplicables.
2.4. Evento de incumplimiento e inconstitucionalidad de la suspensión del pago de impuestos con las Letras: Como previsiblemente el argumento anterior no prosperará, habría que decir que esa medida: a) constituye un evento de incumplimiento a los Términos y Condiciones de las Letras, por cuanto se habría modificado el Decreto 424/01 tornando ineficaz la Opción de Crédito Fiscal prevista contractualmente (cláusula 10.f. de los Términos y Condiciones); y b) es inconstitucional. Los fundamentos serían los siguientes:
(i) Defraudación de la confianza legítima (Fallo San Luis) depositada por Arcor en la suscripción de las Letras en que se iban respetar los Términos y Condiciones, fundamentalmente la Opción de Crédito Fiscal;
(ii) No se trata de aplicar al pago de impuestos un quebranto impositivo, sino dinero que Arcor le entregó en efectivo al Gobierno; lo que en cierto modo fue como un adelanto del pago de impuestos, existiendo una suerte de derecho adquirido a obtener los efectos liberatorios y el reconocimiento correspondiente;
(iii) Irrazonabilidad de la medida en momentos en que existe récord en la recaudación tributaria y hay un elevado superávit fiscal;
(iv) El derecho de Arcor de aplicar sus Letras al pago de impuestos viene siendo objeto de una serie de suspensiones dispuestas normativamente. A ellas se agrega esta nueva medida (Decreto 493/04) que ni siquiera tiene un plazo cierto preestablecido (las anteriores eran por 60 o 90 días), sino que la vigencia de la medida se sujeta a un acontecimiento incierto (la finalización de la operación de reestructuración de la deuda); es decir, que no existe certeza actual con respecto a cuándo ello podría eventualmente llegar a ocurrir. La doctrina de la emergencia económica postula que uno de los requisitos de validez de la medida es su "temporalidad".
(v) Deficiencia en la justificación de la medida en los considerandos del Decreto 493/04, fundamentalmente en la referencia al trato igualitario que debe existir entre todos los acreedores (cuando Arcor cuenta con un privilegio que los demás no tenían) y la demostración de la "necesidad y urgencia" de la medida.
(vi) Desde cierto punto de vista, la medida se inmiscuye en un tema de derecho tributario, materia vedada al dictado de decretos de necesidad y urgencia.